诉与诉权 民诉

本章教学目的与要求：

通过本章讲授，使学生掌握诉权、诉、诉讼标的以及反诉等相关概念；理解它们的特征以及诉的要素、种类、反诉的条件等问题；了解诉权与诉的相关学术观点及其由来以及诉的合并与分离等问题。 主要内容： 第一节 诉权 第二节 诉的概述 第三节 诉的要素 第四节 诉的种类 第五节 反诉

第六节 诉的合并与分离 教学重点：

诉权的概念与特征，诉权的保护；诉讼标的的识别；反诉的特征和条件，反诉与反驳的区别；诉的合并与分离。 授课时间：4-5课时。

第一节 诉权

一、诉权的概念与特征 1、概念

诉权，是指民事纠纷的主体依据民事实体法和民事程序法所享有的，请求法院依法行使审判权解决争议和保护权益的权利。

法律是确定权利义务的根据，实体法确定在什么情况下有权提起

诉讼，程序法确定具备什么条件有权进行诉讼，二者统一于诉的法律制度中，而称为诉权。

诉权是国民依法享有的一项宪法基本权利，是人权的重要内容之一。

诉权从其内容来看，具有双重涵义，即诉权的程序涵义和诉权的实体涵义。

诉权的程序涵义，是指诉权是民事争议主体根据民事诉讼法的规定获得的关于要求法院开始以及进行民事诉讼程序，以解决有关民事权益争议的请求资格。简而言之，诉权的程序涵义是一种关于启动和进行诉讼程序的请求资格，它根据民事诉讼法取得，为当事人双方平等享有，是表达实体意义上诉权的必要途径，存在于民事诉讼的各个阶段。（诉权行使的程序要件）

诉权的实体涵义，是指诉权是当事人一方根据实体法的规定获得的通过诉讼程序向相对方当事人主张实体权利的请求资格。它依据实体法取得。

二者的关系：前者是后者的实现方式和途径，后者是实现前者的目的和意义。

2、特征

（1）以民事实体法以及民事诉讼法的规定为依据。

（2）为当事人双方平等享有。不同诉讼地位的当事人其诉权的表现形式有所不同。

（3）诉权的行使贯穿于民事诉讼的全过程。诉权在不同诉讼阶

段表现为不同形式的诉讼权利，但它始终存在于诉讼的全过程。

二、诉权的理论

诉讼理论上关于诉权的观点主要有，私法权说，公法权说（内分抽象的公法权说与具体的公法权说），权利保护请求说，司法行为请求权说，起诉条件说，获得司法保护说，等等。

1、私法权说

诉权是“私法”上的权利，是“私权”的产物，是“私法”上的作用或效果。诉权是原告对于被告的请求权利。

2、公法权说

诉权是公民对于国家所享有的“公法”上的权利，并将其分为抽象的诉权和具体的诉权。前者，是指以起诉而求得诉讼开始的权利，或者称为诉讼实施的权能，因此任何人都无条件享有诉权。后者，是指以起诉要求具体的内容，并求得有利于自己判决的权利，即胜诉请求权。原告和被告都享有求得有利于自己判决的权利。

3、权利保护请求说

诉权是依民事诉讼法要求保护权利之权。这种学说认为，原告的请求具备权利保护要件时，则依原告的请求，法院作出有利于原告的判决。如果被告具备权利保护要件，则作出有利于被告的判决。

4、司法行为请求权说

诉权是对于国家司法机关，要求其适用实体法的司法行为之权利，而且是“公法”上的权利。即受诉法院依据实体法和程序法的规定进行审理和判决，而不是原告或者对于国家司法机关要求有利于自

己的判决之权利。作出对何方有利的判决，是法院运用国家司法权的结果，并非当事人的诉权发生作用的结果。

5、起诉条件说

诉权是允许提起诉讼的条件，但是它必须借助于诉讼程序。条件是提起诉讼的权利的先决条件。如果提交诉状时缺少一般的先决条件，法院就不受理；如果在审理中发现缺少某一先决条件，案件就应停止审理，所以诉权是允许提起诉讼的条件。

6、获得司法保护说

诉权是当事人向法院提出获得司法保护的权利。这种权利，在程序上是起诉权，而在实体上则为请求权，前者是请求给予司法保护的权利，后者是请求审判强制实现其合法权益的权利。

三、诉权与诉讼权利 二者既有密切联系也有区别。

1、联系：诉权是当事人享有的诉讼权利的基础，而诉讼权利则是诉权在诉讼中的具体表现形式。诉权在诉讼中表现为各种不同形式的诉讼权利。

2、区别：

诉讼权利是程序法上规定的从事诉讼活动的系列权利，而诉权是实体法和程序法两方面法律所确定的有权进行诉讼的权利。实体法确定的权利是诉权的实质，程序法确定的权利是诉权的形式。如果将诉权与诉讼权利截然分开，或者将诉讼权利等同于诉权，都是不全面的。

四、对诉权的保护

对诉权的保护问题，基点在立法，而关键在司法。 1、从立法上健全和完善诉的制度。

（1）健全和完善民事实体方面的立法，使人们在实际生活中发生的民事权益纠纷有较为全面的法律根据向法院起诉，不致因实体法律无规定而法院难于受理，或者当事人不知可以诉诸司法解决。

（2）进一步完善民事诉讼法律制度。建立合理的诉讼机制，完善必要的诉讼程序，解决好法院的民事主管问题，当事人应有的诉讼权利问题，诉讼程序制度对审判程序制度的必要的制约问题，以及对各种诉讼上的失误的补救问题。

（3）严格区分行政立法与民事立法的范围，避免职能上划分不清，职权不明，有行政处理和决定民事权益的现象，以保障当事人的诉权。

2、在司法上坚持执法必严和违法必纠的监督制度。

诉权保护的前提条件是健全和完善民事实体法与民事诉讼法，关键措施是诉讼程序运行过程中保障当事人诉权的平等行使并对审判权实行有效的监督制约。司法人员对严格执法的重要性和必要性要有正确的认识，要认识到司法机关与当事人的关系是法律关系，法律同样是司法人员执行职务时的行为规范。

3、对诉权进行保护的根本的方法是提高社会成员的权利意识与法律观念。

第二节 诉的概述

一、诉的概念

诉，是当事人依照法律规定向法院提出的要求保护其合法权益的请求。

对诉的概念可以从以下方面来理解：

1、诉是当事人为求得司法保护和法律效果而向法院提出的请求，这是诉的存在形式。诉的形成原因是相关民事权益受到了损害或者发生了争议，当事人之间的民事法律关系处于非正常状态；诉只能向法院提出。

2、诉具有启动诉讼程序，使法院行使审判权的功能。诉的特征在于，诉是一种请求，而相关请求只有向法院提出才可以被称之为“诉”。

3、诉的内容是当事人受到侵犯的或者发生争议的实体权利义务关系。争议的实体权利义务关系既是当事人在法院争辩的对象，也是法院审理和裁判的对象。诉只能由当事人提出，并且诉的主体是相关实体权益的争议者。诉的内容仅限于可以依法请求保护的民事权益。 二、诉的双重涵义

诉也具有程序与实体双重涵义。

程序意义上的诉，是指诉是有关主体在民事争议发生时，依据民事诉讼法向法院提出的关于开始和进行民事诉讼程序以解决民事纠纷的请求。

实体意义上的诉，是指诉是当事人一方依据实体法的规定通过法院向相对方当事人提出的关于实体权益的请求。

程序意义上诉的依据是民事诉讼法的规定，可以由当事人中的任何一方依法提出，它是实现实体意义上的诉的必要途径。其功能在于

使诉讼程序得以发生和进行。而实体意义上的诉的依据是民事实体法的规定，一般只能由主张享有实体法权利的那一方当事人提出，它是使程序意义上的诉具有实际意义的基础。其意义在于使其主张者获得胜诉。

诉权是在民事争议发生时当事人提出诉的法律基础，诉是当事人诉权的具体体现。

第三节 诉的要素

诉是当事人依照法律规定，向人民法院提出的保护其合法权益的请求。诉只能向法院提出；诉的主体是当事人；诉的内容是当事人请求法院裁判的民事权益争议。

一、诉的要素的概念和意义 （一）概念

诉的要素，是指构成一个诉必须具备的、不可缺少的因素。诉的要素的作用，一是使诉成立并使诉特定化，二是诉的要素的具体内容能够反映出一个民事案件的全貌。诉的要素不同，诉肯定不同。诉的要素发生变化，诉肯定也发生了变化。

（二）意义

研究诉的构成要素的意义：

1、便于法院受理案件。判断当事人提出的司法保护请求，是否构成诉的完整要素，具备的才能受理。

2、便于对方当事人答辩。一方起诉，对方当事人可依诉的要素，

有针对性的进行答辩。

3、便于人民法院审理案件。法院受理案件以后，根据每一个特定的诉的具体要素，就可以依法确定本案的审理范围和方式，诉讼费用的收取、诉的合并等有关问题也便于解决，以及时合法地对案件作出裁判。

一般认为，诉的要素包括：当事人、诉讼标的、诉讼理由。 二、诉的主体：当事人

诉是当事人依法向人民法院提出的保护合法权益的请求。没有当事人，诉就不能提起。没有正当当事人，诉讼就毫无实际意义。

当事人是诉的基本构成要素之一，是使诉特定化的标志之一。 三、诉讼标的 （一）诉讼标的的概念

诉讼标的，在国外有“诉讼客体”、“诉讼对象”、“系争标的”、“诉讼物”等称谓。在我国立法上和实务中，诉讼标的是指当事人之间发生争议并请求法院通过民事诉讼程序加以裁判的实体权利义务关系。这种实体法律关系主要由实体法律调整。

从实体的角度看，诉讼标的的具体内容是请求获得民事实体法上的具体法律地位或效果，这种实体内容构成了当事人请求保护的实体范围和对象。从程序角度看，它是当事人向法院提出的裁判请求。对于法院来说，没有诉讼标的就没有审理的对象，诉讼就不成立。所以，任何民事诉讼都必须有诉讼标的。

诉讼标的是构成诉的核心要素，是使诉独立化的基础。

（二）诉讼标的与诉讼标的物、诉讼请求的界限

诉讼标的与诉讼标的物是不同的。诉讼标的是当事人之间发生争议并请求法院通过民事诉讼程序加以裁判的实体权利义务关系，是每一个诉讼案件都必须具备的；而诉讼标的物则是当事人实体权益争议所指向的物质载体，只有以财物为争议对象的诉讼程序中才存在。例如，原告向法院提出了要求被告偿还一万元借款的诉讼。在这一诉讼中，当事人之间发生纠纷的一万元借款的借贷关系，是本案的诉讼标的，而一万元则是这一借贷法律关系所指向的对象，即诉讼标的物。

诉讼标的与诉讼请求也有区别。诉讼请求是原告以诉讼标的为基础提出的具体实体请求；诉讼标的则是当事人之间争议的并请求法院裁决的民事权利义务关系。在民事诉讼实践中，当事人可以依据同一个诉讼标的提出若干诉讼请求。

案例：李某打伤了王某，于是王某向法院对李某提起了侵权损害赔偿之诉，请求法院判决李某赔偿王某医疗费5000元、精神损害费2000元。本案的诉讼标的是王某与李某之间存在的侵权损害赔偿法律关系，诉讼请求是王某基于诉讼标的提出的李某赔偿王某医疗费5000元、精神损害费2000元的具体实体请求。

（三）研究诉讼标的的意义

1、可以明确法院审理和裁判的对象。审理围绕诉讼标的进行，判决是对诉讼标的的最终处理。根据处分原则，当事人没有主张的，法院不得加以审理和判决。

2、是当事人进行诉讼活动的核心内容。当事人的一切诉讼活动如

举证、质证及辩论等都围绕诉讼标的而展开。

3、是判断诉的合并和变更的根据。诉讼标的是诉的质的规定性。诉讼标的变更了，则诉发生了质的变更，是另一诉而非原来的诉。给付之诉中，诉讼请求在数量上变更了，比如减少或增加诉讼请求，属于当事人处分的范畴，诉仅发生了量的变更，还是原来的诉。

诉讼请求量的变更：变更前10000元→变更后15000元 诉讼请求质的变更：履行合同（基于合同关系）→损害赔偿（基于侵权关系）

4、诉讼标的是判断重复起诉的根据。法律禁止当事人一事二诉，要求法院一事不再理。判断是否一事二诉，根据之一就是前诉与后诉的诉讼标的是否同一。

（四）识别标准

诉讼标的的识别标准，是指以什么标准来鉴别和衡量诉讼标的是否同一，是一个还是两个诉讼标的的问题。

一般来说，一个诉讼标的即构成一个诉（案件），诉讼标的不同则是不同的诉（案件）。在一个诉讼程序中，同时存在两个以上的诉讼标的，则构成“诉的合并”。

识别或判断诉讼标的通常是根据诉讼标的的实体内容来进行的。比如甲对乙提起返还借款之诉和解除收养关系之诉。前诉的诉讼标的的实体内容是借款法律关系，后诉的诉讼标的的实体内容是收养法律关系。两诉的诉讼标的不同，构成诉的合并。

有时候，从实体权利的角度，更容易识别诉讼标的。比如，婚姻

无效之诉与离婚之诉。从实体法律关系的角度，两个诉的诉讼标的的实体内容都是婚姻关系，但是从实体权利的角度，前诉的诉讼标的的实体内容是当事人的支配权，后诉的诉讼标的的实体内容是当事人的解除权（属于形成权）。因此，婚姻无效之诉属于确认之诉，而离婚之诉则是形成之诉。

四、诉讼理由

诉讼理由，就是当事人提出诉的请求所依据的事实根据。其中既包括自己与相对方当事人之间实体权利义务关系发生、变更或者消灭的事实——即民事法律事实，这是当事人一方提出实体权利请求或者抵制相对方实体权利主张的事实根据，还包括与相对方当事人就该实体权利义务关系发生争议的事实——即民事纠纷事实，这是当事人寻求司法保护的客观原因。

案件事实用来支持诉讼标的和诉讼请求，并且使诉特定化。所以诉讼理由是诉特定化的又一个标志，也是当事人的请求得到法院支持的重要依据。

五、诉的识别

诉的构成要素使“诉”特定化，从而使一“诉”与他“诉”区别开来，以配合“一事不再理”或既判力原则的适用。这涉及诉的识别问题。

（一）识别诉的通常标准和一般方法

1、首先根据诉的主体来判断。诉的主体不同，一“诉”与他“诉”也就不同。在诉讼权利义务承担的情况下，不构成诉的变更。

2、若诉的主体相同，则须根据诉讼标的来判断一“诉”与他“诉”是否相同。诉讼标的不同即是不同的诉。

3、在特定情况下还需结合案件的具体事实，来判断一“诉”与他“诉”是否相同。

案例：吴英以王勇有恶习为由提起与王勇离婚之诉。败诉后，吴英又以受虐待为由提起与王勇离婚之诉。法院应否受理后诉？

在本案中，前诉与后诉的诉讼标的均为“吴英与王勇的婚姻关系”或“吴英拥有的婚姻关系解除权”。不过，前诉的案件事实是“王勇有恶习”，而后诉的案件事实是“王勇虐待吴英”，在此例中必须依据具体的案件事实，才可区别出两个诉。法院应当受理后诉。

（二）特殊情况，需特殊处理

1、在身份关系诉讼中，往往需要采取特殊处理方法

案例：在同一个诉讼程序中，何芳对张军提起离婚之诉，不过何芳同时提出恶习、虐待等多个离婚的事实理由。在本案中，有几个诉？

由于离婚之诉性质的特殊性，依据实体法只能产生一个婚姻关系解除权，所以应当作为一个诉对待。

2、请求权竞合情形下，需要采取特殊处理方法

案例：受害人甲在乘坐乙的电车时，因电车急刹车，致使甲受伤。对该案损害赔偿的实体请求权有两个，甲既可以依侵权行为产生的请求权要求乙赔偿，也可以依违约行为产生的请求权要求赔偿。只发生了一个违法事实，如果要侵害人进行两次赔付，显然是不合理的。这一案例只构成一个诉讼标的。一个案件只能进行一次给付，上述属于

实体请求权基础的竞合。

我国对于请求权竞合的处理办法主要是：

1、由原告就侵权之诉和违约之诉选择其一起诉。我国《合同法》第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”这种解决办法因赋予原告选择权而获得正当性，并且回避了两诉均获胜的弊端。

2、选择之后，变更诉讼请求。比如，若原告选择提起侵权之诉，则有可能败诉，但是原告通过违约之诉则可能胜诉。那么可以通过诉的变更获得保护，即原告提起违约之诉来替代侵权之诉。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》第30条中规定，债权人依照《合同法》第122条的规定向法院起诉时作出选择后，在一审开庭以前又变更诉讼请求的，法院应当准许。此条中“变更诉讼请求”，应被理解为：将基于侵权提出的诉讼请求变更为基于违约提出的诉讼请求，或者将基于违约提出的诉讼请求变更为基于侵权提出的诉讼请求，实际上这种请求的变更导致了诉讼标的或诉的变更。

由于案件的自然事实是同一的，所以应以一个诉或者一个案件对待，即以“案件事实的同一性”为识别或确定诉的标准。

在请求权竞合的情况下，应特别注意加强对诉权和民事权益的保护，完善法官的阐明权制度，以避免或减少当事人因法律知识的欠缺而使其合法权益得不到司法保护的情况发生。

甲与乙是朋友，甲有私家小轿车。一日，乙让甲开车送乙去办事时，甲与丙发生了交通事故，交警认定甲对事故承担全部责任，丙起诉甲赔偿交通事故损失，T法院判决甲赔偿丙十万元。甲认为，甲为乙无偿帮工过程中发生交通事故，出于公平原则，受益人乙也应当为甲承担部分赔偿责任。于是甲向F法院起诉乙，请求法院判决乙为甲负担四万元损失。

F法院以交通事故一方丙已经起诉过甲且T法院已经作出判决，因交通事故同一理由，同一法律关系，不得再次起诉为由，裁定驳回甲的诉讼请求。F法院的做法是否正确？

甲提起上诉。二审法院认为甲与乙之间系无偿帮工关系，与交通事故一案不属于同一法律关系，诉讼主体也不同，原审法院认定甲与乙之间法律关系有误，遂裁定撤销原审裁定，将案件发回F法院重审。F法院重审判决认定甲与乙系无偿帮工关系，乙为受益人，应负担甲的交通事故的部分损失，完全支持了甲的诉讼请求，判决乙给甲四万元。

案例：

某省毕力鞋业有限公司（以下简称鞋业公司）到另一个城市推销其生产的奥丽雅女式时装鞋。在寻找合作伙伴的过程中，与该市新华书店发行所新华科教文经营部达成口头协议，确定经营部为该时装鞋的总代理。在合作期间，鞋业有限公司业务员王甲、李乙、徐丙三人

联系业务期间，因资金紧缺，分数次在经营部借款254285元，借款时双方约定，在借款之后一月内付清，但从借款发生之日至1993年8月8日到期后，鞋业有限公司一直未还款。经营部在1995年6月24日以鞋业公司为被告，要求偿还借款共计254285元。

在审判过程中，被告鞋业公司辩称：我单位只向原告借款172500元，未还款的原因是我单位工作人员曾交部分货物与原告，现具体数量不清，愿查清后予以折抵。被告未就供货数量等向法院提供证据证明。

一审法院查明：经营部保存的254285元的借款条其中有81785元是王甲、李乙、徐丙三人分别以个人名义向经营部出具的欠条，有172500元借据盖有鞋业有限公司的公章。问：根据民事诉讼关于诉的理论，经营部与鞋业公司的借款纠纷中存在几个诉？

简答：本案原告的诉讼请求中存在四个民事法律关系，分别是鞋业公司与经营部之间的借款合同关系；王甲、李乙、徐丙三人分别与经营部之间形成的借款合同关系。上述四个借款合同法律关系独立存在，只不过法律关系的性质属于同一种类；而经营部并未以王甲、李乙、徐丙三人为被告提出诉讼，法院在审理经营部诉鞋业公司一案中不能适用追加当事人制度追加上述三人为本案被告，因为经营部是否提出王甲、李乙、徐丙三人分别返还所借钱款的民事诉讼应当以原告的意思表示为依据，即“不告不理”。即使经营部在诉鞋业公司之同时，又诉王甲、李乙和徐丙返还所借钱款，因其诉讼标的为同一种类，如果人民法院认为可以合并审理并经当事人双方同意才能形成普通

共同诉讼，反之，则为四个独立的民事诉讼案件。本案法院的做法是，鞋业公司三名业务员的个人借款，应由原告分别向三人另行追偿。同时，被告辩称用货款抵押借款问题属于另一法律关系，也应另行追偿，本案不予解决。据此，依据合同法的有关规定，判决被告鞋业公司应自判决生效后10日内一次性返还原告借款172500元，并从1993年8月9日起至付清时止，按月利率10、98‰计付赔偿原告利息损失。

第四节 诉的种类

诉讼理论上一般根据当事人提出请求的目的不同，将诉分为确认之诉、给付之诉以及变更之诉三种。

三种诉的诉讼请求： 1， 2， 3，

给付之诉的诉讼请求是要求判令被告履行一定民事义务； 确认之诉的诉讼请求是确认民事法律关系是否存在； 变更之诉的诉讼请求是变动一定的民事法律关系。

一、确认之诉

1、概念：确认之诉，就是当事人一方要求法院确认自己与相对方争议的某项实体权利义务关系合法与否、成立与否或者有效与否的诉。也就是说，确认之诉是指诉的目的仅在于消除当事人之间的争议，查明当事人之间一定的民事法律关系是否存在的诉讼。

2、特点：

（1）其诉讼标的必须是现实存在的，即确认之诉所要确认的民事

法律关系必须是现存的，只是对这种法律关系是否存在在当事人之间有争议，不明确，而通过诉讼程序由法院加以确认，作出肯定或否定的裁判，以便消除争议，明确争议法律关系是否存在；

（2）当事人仅要求法院对于某一实体权利义务关系加以确认，并不要求判令败诉一方履行一定的民事义务。

3、种类：根据原告方当事人请求的目的不同，确认之诉又可以进一步划分为积极的确认之诉（又称“肯定的确认之诉”）与消极的确认之诉（又称“否定的确认之诉”）两种。

积极的确认之诉是当事人请求确认民事法律关系存在的诉讼。例如，确认合同法律关系成立的诉讼，确认亲子关系的诉讼。

例：叶某于1994年冬天认识了赵某，经过一段时间交往后，二人建立恋爱关系。1997年3月，在双方未办理结婚登记的情况下，叶某生下一男婴。孩子生下后，赵某便逐渐疏远了叶某，后来发展到不承认叶某所生之子是其子。在这种情况下，叶某以其子为原告，自己为法定代理人，以赵某为被告，向法院起诉，要求确认赵某为其子的父亲。这就是一个确认之诉。

消极的确认之诉，即当事人要求确认民事法律关系不存在的诉讼，如确认继承关系不存在的诉讼等。

二、给付之诉

1、概念：原告要求被告履行一定民事义务的诉讼。例如请求付款、交货、赔偿损失、返还所有物、修理房屋的诉讼等。

2、特点：

当事人一方不仅要求法院确认自己与相对方之间实体权利义务关系的合法有效性，并且要求法院责令相对方当事人以一定的行为实现该项实体权利义务关系。

3、种类：

（1）根据当事人请求给付内容的属性不同，给付之诉可以被划分为行为给付之诉与财物给付之诉。其中，行为给付之诉又可以按照当事人请求给付的具体方式不同进一步划分为作为的给付之诉与不作为的给付之诉；财物给付之诉又可以根据当事人请求给付对象的属性进一步划分为种类物给付之诉与特定物给付之诉。

例：甲、乙、丙在得知丁已经准备好建筑材料，将在他们共用的小院内搭一间厨房后，立即向法院起诉，请求法院禁止丁的行为。此即为给付之诉，共同诉讼。

例：原告请求法院责令被告拆除违章建筑的诉讼属于给付之诉。 例：李某于1995年在某镇盖起了一座两层楼住房。1997年，同镇的王某在李某的房前也盖起了一座三层楼住房，王某的住房不仅比李某的住房高，而且还挨得很近，影响了李家住房的采光及通行。于是，李某就以王某为被告，起诉至法院，要求王某拆除其住房。问：该案是给付之诉还是变更之诉？

（2）根据当事人请求履行给付义务的时间不同，给付之诉分为现在给付之诉与将来给付之诉。前者是指在给付判决生效后，义务人就应当履行其义务的诉讼；后者是指在给付判决生效后，履行期尚未到来或者履行的条件尚未具备，俟将来履行期到来或履行的条件具备时

义务人才开始履行其义务。

三、变更之诉

1、概念：变更之诉，就是当事人一方请求法院变更、解除或者消灭自己与相对方当事人之间现实存在的某一实体权利义务关系的诉讼。

2、特点：提起变更之诉的前提是当事人双方之间对于彼此之间实体权利义务关系的现实性与合法性不存在任何争议，争议的焦点在于这种关系是否有必要继续维持下去。

例：魏某与梁某于1993年登记结婚，婚后生有一女。从1996年起，双方经常为家庭经济问题发生争吵，最后导致双方分居。在和好无望的情况下，魏某于1999年向法院起诉，要求与梁某离婚。这就是一个变更之诉。

问：判决维持收养关系的诉讼属于哪一种诉？变更之诉。 除了按照当事人请求的目的、内容进行划分之外，诉还可以根据其他标准进行划分。如，根据当事人进入诉讼程序的原因不同，可以将诉分为本诉与参加之诉；根据当事人双方在案件中的位置不同，可以将诉分为本诉与反诉；根据当事人的人数不同，可以将诉分为单一当事人之诉、共同当事人之诉以及集团当事人之诉；还可以根据所在诉讼阶段的不同，将诉分为一审之诉与二审之诉等等。

依据当事人请求的目的不同，诉可以分为给付之诉、确认之诉和变更之诉。三种诉的基本内容归纳如下：

比较内给付之诉 确认之诉 变更之诉 容 提起诉要求法院判令对要求法院确认要求法院改变或讼的目方当事人履行特与对方当事人解除现存的法律的 定的民事义务。 存在或不存在关系。 某法律关系。 提起诉当事人之间存在当事人对某一当事人对既存的讼的基给付纠纷。 础 法律关系是否法律关系的存在存在存有争议。 没有争议，争议的是该法律关系是否应当变更或如何变更。 提起诉当事人之间存在必须是民事法当事人对现存在讼的条给付争议，履行义律关系处于不的法律关系的有件 务的期限已经届明状态；存在消效性不存在争议；满；提出将来给付除法律关系不具有变更既存的之诉应当具备请明状态的必要法律关系的内容。 求的必要性。 性。 法律效判决伴有强制执判决不具有强判决生效前原法果 行力。 制执行力的内律关系仍然有效，容。 判决生效后形成新的法律关系或者原法律关系消灭。 案例：

甲中学下属的经营管理处于1993年2月9日与王乙签订了房屋租赁合同，双方已按规定全面履行了该合同。1994年3月，双方又续签了房屋租赁合同。双方约定：王乙承租甲中学的经营管理处的房屋一套用于经营五金、交电、美容等，合计月租金为4264元，全年租金为51168元。甲方按合同规定，将合同约定的房屋交给承租人王乙使用。但是，根据所签订的合同，截止1995年6月30日，王乙共欠甲方租金45696元。该校工作人员多次催缴，但王乙以无钱置之不理。

该校于1995年7月13日起诉。诉讼请求为：（1）终止该校与王乙签订的房屋租赁合同，由原告收回该房屋。（2）被告王乙立即支付1995年6月30日以前所欠原告的房租45696元和1995年7月1日以后到房屋收回为止所应付的租金，并按合同规定支付滞纳金13700元。

问题：民事之诉的种类包括哪些？本案原告两项诉讼请求存在几个何种性质的民事之诉？此两项请求是否可以以两起案件向法院起

诉？

答案：本案原告诉讼请求中包括两个诉：一是原告要求法院判决终止原告与被告签订的房屋租赁合同的变更之诉；另一个是原告要求法院判令被告给付房租、滞纳金的给付之诉。本案原告诉讼请求中的这两个诉相互联系，法院应当适用诉的合并制度，作为一个民事诉讼案件审理、裁判。

第五节 反诉

一、反诉的概念与特征 1、反诉的概念：

反诉，是指在已经开始的诉讼程序中，本诉的被告以本诉的原告为被告，向受理本诉的法院提出的同本诉有牵连的独立的诉。其目的在于排斥、抵销甚至吞并本诉原告提出的诉讼请求。

2、立法规定反诉制度的目的：

（1）立法规定了当事人诉讼权利平等原则，民事诉讼当事人平等地享有诉权，在诉讼中均有权进行平等地攻击防御活动；

（2）反诉制度有利于实现诉讼经济以及防止在相互牵连的诉讼间发生矛盾的判决。

3、反诉的特征

（1）反诉主体的特定性与诉讼地位的双重性。

（2）反诉提起时间与案件管辖的规定性。反诉的提起必须在本诉成立之后，法庭辩论终结之前，至迟不得晚于法庭作出判决之前。

（3）反诉目的的对抗性。如，房屋管理部门向法院起诉，要求房客按租赁合同交付拖欠的房租；房客反诉提出，由于房屋管理部门未及时维修房屋，致使房屋部分倒塌，砸毁了一些家具，要求予以赔偿。在此情况下，如果房客反诉成功，就可以全部或部分抵消房屋管理部门收取房租的请求，甚至可能要补偿给被告的超过房客需要支付的全部房租的金额。

（4）反诉与本诉具有牵连性。这种牵连性主要表现为反诉与本诉的诉讼标的或者诉讼理由都基于同一事实或者同一法律关系。这种牵连性还可能表现为反诉与本诉属于同一目的，或者本诉与反诉互相排斥等。

（5）反诉具有相对的独立性。反诉在形式上以本诉的存在为前提，其请求本身必须具有独立性。反诉一旦依法成立，便不会因本诉的撤销而消灭。

4，我国有关反诉的立法和司法解释的规定：

《民事诉讼法》第52条：“原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提出反诉。”第126条：“原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。”第129条：“原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理；被告反诉的，可以缺席判决。”《意见》第156条：“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉、第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”《意见》第184条：

“在第二审程序中，原审原告有独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。”

二、提起反诉的条件

1、反诉只能由本诉的被告向本诉的原告提起；

2、反诉请求只能向本诉受理法院提出，并且应当依法可以为本诉受理法院管辖；

3、反诉与本诉应当能够适用同一诉讼程序；

4、反诉应当在第一审程序中提出。反诉必须在本诉进行期间提出。被告如果在一审提出反诉，应当在庭审辩论终结前提出；原审被告在第二审提出反诉的，二审法院应当根据自愿原则进行调解，当事人不愿调解或者调解不成的，告知被告另行起诉。

5、反诉应当是与本诉有牵连的独立的诉。被告提出反诉应当与本诉存在关联。这种关联性是指反诉与本诉是基于同一法律关系而提出的，或者是基于同一事实而提出的。

诉讼理论上根据反诉与本诉之间牵连关系密切程度的不同，将反诉分为强制性反诉与任意性反诉两种。

法院对于当事人的反诉应当与本诉合并审理，分别判决。 案例：公民甲诉食品厂侵犯肖像权赔偿案 原告：某甲，男，47岁 被告：乙食品厂

案情：乙食品厂与某甲在1994年5月签订了一份肖像权使用合同。

该合同约定，乙食品厂从1994年至1996年12月31日之间使用甲的肖像作为乙食品厂生产的汤圆心的包装袋的画面，乙食品厂按约定向甲给付酬金。1996年下半年，乙食品厂与甲协商续签合同，但双方因酬金支付问题达不成协议，故未续签合同。1997年4月、5月间甲在多个商场柜台上发现乙食品厂印有甲肖像的汤圆心出售。甲于1997年6月向乙食品厂所在地某县法院起诉，要求乙食品厂赔偿原告肖像权损失。

在本案庭审的法庭辩论阶段，被告乙食品厂诉讼代理人向法院提出反诉。其理由与主张为：甲的肖像照片为乙食品厂专门请知名摄影专家拍制，其肖像照片属于创造作品，其所有权为乙食品厂所有，现甲擅自将此肖像照片交其他食品厂家使用，导致乙食品厂汤圆心销售不畅。因此，甲实施了对乙食品厂著作权的侵权行为，请求法院判决被告甲赔偿反诉中的原告乙食品厂的损失。合议庭经当庭合议，裁定被告乙食品厂“反诉”不成立，不予合并审理。

本案被告提出的“反诉”仅是一个独立的民事之诉，但不具备反诉的成立要件。理由是，被告以原告实施了乙食品厂著作权之诉与被案原告甲诉被告食品厂肖像权侵权是两个独立的法律关系，相互不存在牵连关系。因此，某县法院对被告乙食品厂提出之诉与甲诉乙食品厂之诉不合并审理是正确的，乙食品厂可以另行以甲为被告进行诉讼。

案例：

甲公司与个体业主陈某建立有长期购销业务关系，过去信誉一直

都很好。近几年，由于种种原因，甲公司拖欠陈某5万余元货款未还。1997年7月5日，陈某到甲公司来结算拖欠的货款，又分文未讨回。陈某收款未成，见甲公司仓库内停放一台崭新的价值11万元的装载车，顿生一计。他找到甲公司经理，谎称已联系到乙公司需装载车一台，厂长正在为装载车销路发愁。双方一拍即合，很快达成销售装载车协议。当天，陈某将装载车运往自己的住处。其后，陈某电话告诉甲公司：“你公司欠我的货款，限在5天内还清，否则将以低价变卖装载车充抵所欠货款。”甲公司始觉上当受骗，立即派员与陈某协商。但陈某拒绝返还装载车。甲公司以陈某为被告，向法院起诉，请求法院责令被告返还装载车。被告陈某以“扣押原告装载车是因为原告欠自己的货款，扣押装载车时已限期原告赎回，原告未在规定期限内将被告的货款付清”为由，提出“请求法院判令将原告的装载车判归被告变卖以折抵原告欠被告货款”的反诉。

问题：陈某提出的反诉是否成立？简述理由。

答案：陈某提出的反诉不成立。在本案中，原告甲公司诉个体业主陈某违法扣押装载车的侵权赔偿之诉，被告陈某在诉讼中以原告甲公司为被告提起给付货款之诉，虽然具备反诉的形式要件，但被告陈某提起的要求原告给付货款之诉与原告甲公司诉陈某违法扣押装载车侵权赔偿之诉无论在法律上或者事实上均不存在牵连关系，私自扣车不应当是陈某实现货款主张的合法理由与依据，因此陈某提出的诉不具备反诉的成立要件。陈某提起的诉与本诉是两个独立的民事之诉，如果陈某要求甲公司给付货款之诉符合起诉的条件，法院应另案

受理。

案例：

张某与李某是一对好朋友。张某于1996年7月借了李某5000元用于炒股，约定年底还款和利息。但1997年1月以后，李某多次索款，张某均以各种理由推脱。1997年4月20日，因急需钱用，李某在向张某索款未果气急之下将张某打伤。张某于1997年5月12日向二人所在地的区法院诉被告李某人身损害赔偿，该区法院依法受理。在案件审理中，李某以张某为被告提出追索借款的反诉。

问：李某提出的反诉是否成立？简述理由。法院对此应当如何处理？

答案：不具备反诉的条件。人身损害赔偿之诉与返还借款之诉在法律上和事实上不存在牵连关系，李某诉张某返还借款不是李某对张某人身损害的法律依据与理由，因此，两个诉无联系，李某提出的诉不是反诉。法院对李某提出的要求张某返还借款之诉，如审查符合起诉的条件，应当另案受理。

三、反诉与反驳

反诉与反驳的区别：1，反诉是独立的诉，它虽然与本诉有联系，但不因本诉的撤消而丧失效力；被告的反驳只是针对原告诉讼请求的辩解，它以原告的诉讼请求为依托，如果原告放弃诉讼请求，反驳原告的诉讼请求就失去了意义。2，从目的上看，反诉不仅是抵消、动摇本诉的目的，而且可以吞并本诉，而反驳诉讼请求的目的只是否认原告诉讼请求的成立。3，反诉是独立的诉，法院应针对其作出独立

的裁判，而反驳诉讼请求属于原诉讼中法院应审查的内容，与原告的诉讼请求一并在裁判中予以评判和确认。

反诉与反驳虽然目的是相同的，并且也都是当事人一方对抗相对方请求的方式，但两者之间有着显著区别。

比较的内容 提出的主体不同 性质不同 反诉具有构成独立的诉 目的不同 反诉 只能由被告提出 反驳 原告和被告都可以进行反驳 不构成诉，是当事人诉讼权利的行使 抵消、吞并原告的诉使对方的诉讼主张不能讼请求 成立 提出一定的事实和理由 对抗的方法不同

案例：继承遗产纠纷

提出独立的权利主张 胡甲的母亲早逝，胡甲与其姐胡乙由其父亲胡丙养大，胡乙长大后出嫁在外地工作。1990年6月，胡甲之父胡丙因患病难以自理，经胡甲与胡乙协商，胡丙到胡甲家居住。其后，胡甲多次找茬与胡丙吵闹，不久胡甲即以其父难以相处为由，提出不愿与其父住在一起，胡乙将胡丙接到家居住。1995年8月，胡乙因患急病去世，胡乙的丈夫赵丁请求胡甲将胡丙接回家赡养，但胡甲置之不理。为此，胡丙一直居住在赵丁处。

1998年2月，胡丙因病去世，留下遗产3万余元。胡甲与赵丁因分割遗产意见不一，形成纠纷。胡甲以赵丁无继承权为由，起诉请求继承其父的遗产3万元。赵丁在诉讼中，请求法院判令原告胡甲无继承权，胡丙的遗产由赵丁继承。

问题：赵丁提出的请求法院判令原告胡甲无继承权，胡丙的遗产由赵丁继承的意见是对原告起诉的反驳，还是属于反诉？

答案：赵丁的意见是民事诉讼中的反诉，而不是反驳。反诉与反驳的根本区别在于，反诉是被告在诉讼中向原告提起了独立的诉，而反驳则没有提出诉。在本案中，原告胡甲以赵丁为被告提起继承权侵权之诉，而被告赵丁在诉讼中，以原告胡甲为被告提起确认胡甲无继承权之诉，赵丁提起的后一诉讼符合上列反诉的条件，法院应当受理赵丁的反诉。根据民事诉讼法第126条，对被告提出反诉，法院可以合并审理。

第六节 诉的合并与分离 诉讼请求的变更

一、诉的合并 1、概念

诉的合并，亦称“诉的合并审理”，是指法院将存在一定内在联系的若干诉合并于同一诉讼程序中进行审理的情形。其目的在于简化诉讼程序，提高诉讼效率，节约诉讼成本；同时保证诉讼程序的公平，避免对同一类型案件做出差距过大的裁判。

2、诉的合并的种类

诉讼理论上通常将诉的合并分为主体合并与客体合并两类。前者是将若干当事人聚集于同一诉讼程序中进行诉讼，如共同诉讼，第三人参加诉讼等等。后者是将同一原告对于同一被告提出的若干宗诉合并于同一诉讼程序中审理。

3、诉的合并的条件：

（1） 被合并审理的相关请求应当各自构成独立的诉； （2） 诉的合并应当有利于提高办案效率； （3） 诉的合并应当征得当事人同意；

（4） 被合并审理的若干诉应当属于同一诉讼程序之诉。法院对于合并审理的若干诉应当分别判决，并且当事人仍有权就被合并审理的各个诉独立行使上诉权。

二、诉的分离

诉的分离，是指法院将已经合并在一起审理的若干诉重新分开审理的情形。诉的分离适用于彼此之间关联不大或者合并审理不利于查清事实的案件。诉的分离并不是诉的肢解，不得将同属于一个诉的若干请求分别作为几个案件进行判决。

关于诉的合并与分离，需要指出的是，当事人以及法院在合并或者分离之前的诉讼行为当然有效。

三、诉讼请求的变更

诉讼请求的变更，是指当事人在已经开始的诉讼程序中，依法增加、改变或者放弃自己部分诉讼请求的情形。

为了保障民法中“意思自治”原则在民事诉讼程序中的实现，法

律允许当事人按照自己的意愿在民事诉讼过程中对于自己的具体诉讼请求作一定修改。

但是，当事人变更诉讼请求的行为不得导致诉讼标的增加、改变或者消灭。这就是民事诉讼理论中“诉的恒定”原则。 本章考核目标与具体要求

识记 （1）诉权的概念。（2）诉的概念。（3）诉讼标的。（4）反诉的概念

理解 （1）诉权的特征。（2）诉权的双重涵义。（3）诉权的产生与消灭。（4）诉权的保护。（5）诉的特征。（6）诉的双重涵义。（7）诉的通常划分。（8）反诉的特征。（9）反诉的条件。（10）反诉的分类。（11）反诉与反驳的区别。（12）诉的合并的要求。（13）诉讼请求变更中应注意的问题。