非法经营罪适用范围探究

司法实践　一　非法经营罪适用范围探究　范聪　（１０００８８　中国政法大学　北京）　摘要：本文试以从内涵到外延的逻辑顺序，对非法经营　度。针对农村宅基地、责任田，最高人民法院出台了《关于个　罪做收缩性反思。本文认为非法经营罪的违法性实质在于破坏　人违法建房出售行为如何适用法律问题的答复》，这一司法解　市场秩序，并在此基础上通过对法条的解释和案例的分析得出　释体现出高院“对于非法经营罪这个极易扩张的罪来说，不允　应对其应进行限制性解释的结论。　许法官解释，而是由司法解释来界定”的限制性解释态度。综上，　关键词：非法经营罪；司法解释　对于违法建设小产权房出售的行为应坚持刑法的谦抑性原则，　严格界定行为性质，一般不宜以非法经营罪追究刑事责任。　一、非法经营罪内涵的收缩性理解　（２）倒卖门票等有价票证。北京市西城区人民法院于２００８　１．经营的内涵　年１Ｏ月的一份判决中将倒卖奥运门票的行为认定构成非法经营　非法经营罪，是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限　罪，该案案情为：被告人采用搜集他人身份信息等方式申购北　制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其　京奥运会门票，在取得各类比赛门票购买资格后，并向银行支　他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事　付了门票的票款之后将门票向多家单位和个人高价出售，通过　其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。本罪在　差价高额盈利。　主观方面由故意构成，并且具有谋取非法利润的目的，这是本　《刑法》第２２７条规定了伪造、倒卖伪造的有价票证罪和倒　罪在主观方面应具有的两个主要内容。　卖车票、船票罪。从刑法的逻辑角度，倒卖有价票证（车票、船票　２．许可的种类　除外）的行为，不是刑法规制范围，一般隋形下不成立犯罪。倒卖　《刑法》第２２５条使用了“未经许可”、“未经批准”等　门票等其他有价票证（车票、船票除外）数量巨大的，不存在适用　说法，对于非法经营罪所违反的行政许可的种类司法界和理论　倒卖伪造的有价票证罪和倒卖车票、船票罪的可能性。若以犯罪处　界素有不同观点。我国《行政许可法》虽未对行政许可的种类　理，非法经营罪是—个待选罪名，但是从倒卖车票、船票罪和非法　进行区分，但时任国务院法制办主任杨景宇所著《关于＜中华　经营罪的法定刑对比来看，前者法定最高刑为三年以下有期徒刑，　人民共和国行政许可法＞（草案）的说明》中根据性质、功能、　非法经营罪的法定最高刑为十五年有期徒刑。从立法原意看，对于　适用事项的不同，将行政许可分为普通许可、特许、认可、核准、　倒卖车票、船票的行为，即使情节严重，也只能处以三年以下有　登记五类。行政许可的种类不同，对非法经营罪的成立也具有　期徒刑。法定最高刑的巨大差异，排除了法条竞合成立的可能性，　一定影响。工商企业注册等属于“登记”，仅仅违反“登记”，　二罪名规制的对象也存在本质不同。所以倒卖车票、船票的行为，　经营活动本身并不违法的，不成立非法经营罪；未经核准，例　不能认定为非法经营罪。同理，立法对倒卖车票、船票的行为　如没有经消防验收的办公楼，从事经营活动的，亦不成立非法　加大了打击力度，对其独立为犯罪，对倒卖伪造的有价票证罪　经营罪；未取得从业资格而从事律师、医师活动的，并没有对　也予以规制，说明立法者认为倒卖其他真实有价证券的行为仍　市场秩序造成重大损害，不成立非法经营罪，成立其他犯罪的，　不应为刑法规制。门票等有价票证和专营、专卖的商品也存在　以其他犯罪处理。未获得普通许可、特许而从事特定经营活动，　质的区别，所以对倒卖门票等有价票证的，不应认定为非法经　则存在成立非法经营罪的可能。　营罪。　二、非法经营罪外延的收缩性界定　（３）超越工商登记范围经营。违反国家规定，超越经营范　１．非法经营罪的积极外延　围，是否能够据此认定为非法经营罪，理论界应无太大争议。　《刑法》第２２５条和司法解释已明确规定了非法经营罪的　但实践中存在将超越工商登记范围经营认定为非法经营罪的案　行为方式，包括外汇买卖、非法出版物、擅自经营涉外电信业　例。在民商法领域现在一般认为，超越经营范围签订的合同，　务等。在此需要说明的是非法经营高利贷的行为，刑法规定有　不当然导致合同无效。从刑法的谦抑性出发，在超越工商登记　高利转贷罪，但行为人经营高利贷的行为是否构成犯罪，有诸　范围签订的合同依然有效时，以非法经营罪追究其刑事责任，　多争议，刑法条文也未明文规定。高利贷不受法律保护，而且　并不妥当。超经营范围经营，违反的是工商行政部门的管理秩　近年来各地方法院已有将高利贷行为以非法经营罪论处的判例。　序，对市场经济秩序的破坏即使存在，也相对轻微。该种行为，　如果是朋友亲属之间的借贷行为，应属民间借贷，无追究刑事　行政法、民商法都可进行规制。行为社会危害性也未达到应受　责任的必要。但如果长期从事高利贷行为，并具有经营性质的，　刑罚处罚性。　对金融秩序就具有破坏作用。吸收公共存款，给企业、个人贷款，　三、结语　属于金融机构的业务范围。根据《刑法》第２２５条第３项的规　刑法具有稳定性，而社会生活是丰富多彩的。我们在适用　定和最高人民法院复函的解释，经营高利贷的行为，严重扰乱　刑法时，要灵活运用各种解释方法，但是任何解释都必须要在　了国家的金融监管制度，违反了国家金融市场秩序，在社会危　罪行法定原则的指导下进行。司法人员对行为的刑事可罚性做　害性上和前述规定具有一致性，因而非法经营高利贷的行为可　实质分析理所应当，但在最终定罪量刑时，仍要符合刑法的明　以认定为非法经营罪。　文规定，按照刑法的解释规则进行。非法经营罪对于打击违法　２．非法经营罪的消极外延　犯罪，维护市场秩序的作用显而易见，但不能将所有的违反市　（１）个人违法建房出售行为。近年来，随着房地产业持续　场经济相关法律法规的行为一律认定为非法经营罪，关键是要　高温，个人违法建房出售行为时有发生。个人在农村宅基地、　符合非法经营罪的内涵，同时参照刑法明文规定的非法经营罪　责任田、科研用地等上违法建房出售的，是否构成非法经营罪，　的外延。　实践中有不同做法。房屋并非法律、行政法规规定的专营、专　参考文献：　卖或者限制买卖的物品，如认定为非法经营罪，应适用第四项　［１】万育．略论非法经营罪堵截条款之界限Ⅱ］．中国检察官，２０１１　的规定。销售房产，需要具备“建设用地规划许可证”等多项　（４）：６－８．　许可。未取得普通许可而违法建房的，是否能适用第四项的规　［２］吴林芳．特大地下钱庄涉案数亿拖垮多家地产公司——湖南　定，关键在于考察销售房产的行为是否达到了未经许可经营法　以非法经营罪批捕首例高利贷案　农村．农业．农民：下半月，　律、行政法规规定的专营、专卖或其他限制买卖物品的危害程　２０１０（２）：３７—３８．　职工法律天地　２０１５年第ｌｌ期　——１０５－