《西方法律思想史》思考题

1、西方法律思想的发展分为哪几个阶段？

古希腊罗马——中世纪的神学法律思想——资本主义革命时期——自由资本主义时期——现代资本主义时期（1）古希腊罗马 ：苏格拉底、柏拉图、亚里士多德、伊壁鸠鲁；西塞罗、“五大法学家”。（2）中世纪 ：奥古斯丁、阿奎拉、马基雅弗利、布丹、加尔文。（3）资产阶级革命时期 ：荷兰的格老秀斯和斯宾诺莎，英国的霍布斯和洛克，美国的杰斐逊、潘恩和汉密尔顿，法国的孟德斯鸠和卢梭，德国的普芬道夫、康德和黑格尔，意大利的贝卡利亚等。（4）自由资本主义时期 ：开始形成流派，边沁、约翰·密尔、奥斯丁、梅因、萨维尼、施塔姆勒。（5）现当代 ：① 20世纪60年代前 ：新自然法学 ：马里坦、富勒、罗尔斯、德沃金；新分析法学 ：凯尔森、哈特等；社会法学 ：狄骥、庞德、弗兰克等② 20世60年代后 ：综合法学 ：霍尔 、博登海默 、伯尔曼；经济分析法学 ：科斯、波斯那、马劳伊等；行为法学 ：舒伯特、布莱克；新自由主义法学 ：哈耶克 、诺锡克 “左派”法学 ：批判法学（肯尼迪、昂格尔）、西方马克思主义法学（哈贝马斯、阿尔都赛、享特、霍维茨等） 、女权主义法学（麦金侬）。

2、理解西方法律思想史与西方法制史的关系。

西方法律思想史与外国法制史最明显的区别是研究对象的不同，一个研究的是西方历史上存在过的法律制度，另一个研究的是西方历史上的法学著作。这是因为，法律观念作为一种精神存在于人的内心，它要为别人所感知并作为一种历史资料保留下来，就必须变为有声或有形的语言文字，就必须变为法学著作。因此，法律思想史研究的最主要的直接对象是法学著作，不是法律制度，虽然法律制度是在的指导下产生的，但并不是法律观念表现的直接形式。更不要说，存在的法律制度只是在一种法律观念的指导下制定的，不可能表达形形色色的法律观念。

第二章 古希腊法律思想（重点章） 1、古希腊法律思想有哪些特点？

浓厚的城邦主义色彩，显著的自然主义倾向，相当程度的自由主义和民主主义，较大的依附性

2、苏格拉底的法律观。

（1）法的本质和来源：法同城邦一样，来源于神，是神定的原则。两者内在统一，法律没有城邦不可能存在，城邦也不可能没有法律。 （2）自然法（神法）与人定法之分：（1）自然法（神法）是自然规律，神的意志，普遍性；人定法是国家颁布，易变性。（2）自然法（神法）高于人定法。（3）两者都是正义的表现。“凡合乎法律的就是正义的。”——色诺芬《回忆苏格拉底》 （3）强调守法：提出“守法就是正义”。 因为法律的统治就是服从上帝和理性的统治。“服从法律，也就是服从诸神。”所以守法就是正义。

3、柏拉图的正义理论。

（1）哲学基础：正义论成为国家和法律的伦理基础和最高原则。柏拉图的哲学基础是理念与现实的区分，在柏拉图看来，世界由“理念世界”和“摹本世界”两部分组成。理念是精神的，是第一性的，尽管它是无形的，但它是万物的根源，是永恒不变的真实存在；而摹本世界，则是有形的，虚假的，变化不定的，只能算是理念世界的影子。 （2）正义即和谐，包括个人正义与城邦正义：

个人正义：人的灵魂包括了理性、激情和欲望三个部分，各部分与各种德性相对应，是政治等级关系的基础。理性，有获得知识的能力，表现为知识和智慧；激情，有发怒的能力，如果接受理性的支配，则表现为勇敢；欲望，接受理性的支配，则表现为节制。

个人正义就是要合理安排自己灵魂中的理性、欲望和激情。具体来说，理性以其智慧统帅整个心灵，激情以其勇敢保护心灵免受各种内外侵袭，欲望以其节制为心灵的正常活动提供生理基础。这样，个人的三种品性才能尽到各自的“天职”。这种“各受本分”的状态，就会达到

合乎正义的和谐。当理性支配意志和欲望时，人们便获得了正义的德行。

城邦的正义：国家由三个等级构成：治国者阶级，是上帝用金子铸成的；卫国者阶级，是上帝用银子铸成的；生产者阶级，是上帝用铜和铁铸成的。

不同等级享有不同的美德：理智所生的智慧，由崇尚哲学的少数治国者阶级所具有；意志所生的勇敢，由卫国者阶级所具有；欲望所生的节制，由生产者阶级所具有。

正义就是在理想的城邦中，每个等级依照天生的禀赋承担某一方面的最适合其天性的职责，从而使国家中三个等级达到的各安其位、各守本分，各司其职、各尽其能（即和谐）的状态。 （3）法律与正义的关系：正义是政治体制和各种具体法律的内在生命。法律是维护正义的手段，法律要服从正义，必须根据正义的原则制定。 4、柏拉图早期的“哲学王统治”理论。

哲学王统治——知识专政。统治者的美德是智慧。最符合正义的国家，只能是由集政治权力合哲学智慧于一身的“哲学王”来统治的国家。哲学王通过知识进行统治，比法律统治具有很大的优越性，法律远不如和哲学家的智慧相比。法律比不上哲学家的智慧，法律是强者之所好，有恶法，法律是刻板的。

哲学王：具备美德而又受良好教育的人，爱智慧，追求真理，哲学王，实际上是“智慧”与“权力”的结合

5、亚里士多德的正义理论。 A正义的含义：正义是指人们在社会关系中所产生的一种美德。正义和不正义含有两种意思：一是指能否服从纪律；二是指一个人所取得的东西是否他应当得到的。正义包含两个因素——事物和应该接受事物的人；大家认为相等的人就该配给到相等的事物。正义的实质在于“平等的公正”。⑴ 正义是政治生活中的善德；⑵ 正义与公共利益或社会资源的分配联系；⑶ 正义是一种平等或公平观念；⑷ 正义是事物的分配规则，同时也是行为规则——公正的人在公正地选择中所遵循的一种行为准则。

正义的分类：普遍正义，又称原始的正义、抽象的正义、一般的正义和绝对的正义，指正义的根本和全体，这种正义以公共利益为依归，它不仅要符合城邦的法律，而且要符合社会上公认的一切道德标准。特殊正义，又称政治正义、法律正义，即通过法律规范指导人类在社会生活中的行为，规定个人在团体中应尽的义务。这种正义对一般人的要求是同一的，即命令其实现最高的道德。特殊正义分为：分配正义与矫正正义。分配正义，指国家或上级分配财物、职务和论功行赏时所坚持的正义。亚里士多德认为此时应当坚持比值相等或合比例的原则，即根据个人的贡献决定奖赏和安排职务。因此，这种正义实际上是以社会的政治和经济的不平等为前提的。矫正正义，又称“交换正义”，是对私人交往中不正义的行为的纠正，以承认人的等价性为前提。反映人们之间的绝对平等关系。 正义还可分为“自然的政治正义”和“习惯的政治正义。 6、亚里士多德关于政体分类的理论。

政体的分类的标准：①根据执政者人数的多少；②根据统治所趋向的目的。 具体分类：1、根据统治所趋向的目的不同，分为正常政体和变态政体。“这一人或少数人或多数人的统治要是旨在照顾全邦共同利益，则由他或他们所执掌的公务团体就是正常政体。如果他或他们所执掌的公务团体只照顾自己一人或少数人或多平民群众的私利，那就必然是变态政体。2、根据执政者人数的多少，将正宗政体分为统治者为一人的君主政体、为少数人的贵族政体、为多数人的共和政体；将变态政体分为君主私人利益而凌驾于人民之上的僭主政体、为富有者利益而凌驾于平民之上的寡头政体、为平民利益而对富有者进行限制的民主政体。理想的政体：抽象地看，亚里士多德对六种政体的喜好排序是：君主政体→贵族政体→共和政体→民主政体→寡头政体→僭主政体。但他认为最好的政体是共和政体。因为：第一，前两种在现实中几乎不存在；第二，共和政体是由中产阶级执掌政权的政体。

7、亚里士多德的法治理论。

法治的含义：法治应该包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的的法律又应该是本身是制定得良好的法律。

法治的基本内核：“良法”和“普遍服从”。

（1）存有 “良法”是前提。良法与恶法的区分标准：是否合乎正义。恶法尽管也能导致法律的统治，但不可能达到法治。良法的标准：第一，良法的目的必须是为了公众的利益，而不是为了某个阶级或者个人的利益；第二，良法应体现古希腊人珍视的自由；第三，良法能维护理想的城邦政体长久不衰；第四，良法应符合城邦的实际情况；第五，良法具有稳定性的同时，还应具有灵活性。（2）“普遍服从”是法治所要达到的状态。“邦国虽有良法，要是人民不能全都遵循，仍然不能实现法治”。“法律所以能见成效，全靠民众的服从。”“法律应在任何方面受到尊重而保持无上的权威，执政人员和公民团体只应在法律（通则）所不及的‘个别’事例上有所抉择，两者都不该侵犯法律”。

法治的根据（1）法治的人性论基础：“恶性普在”（2）法治的认识论基础：众人智慧优越于一人智慧。人类的认知能力是无限的，而一个人的认知能力则是有限的，众人的智慧总会优于一个人的智慧。因此，将众人的智慧成果转化为法律规则，用以治理国家、社会，能够较少发生错误。

亚里士多德法治论简评：（1）西方法治理论的源头。亚里士多德在人类历史上最早系统探讨了法治的概念和理论基础。（2）抛弃了柏拉图“理想国”的幻想，但亚里士多德的法治论同样背离了现实。

第三章 古罗马法律思想（重点章） 1、西塞罗的政体理论。

政体的分类：西塞罗沿袭了亚里士多德的细想，把国家政体首先分为君主制、贵族制、民主制。除此之外，他还提出了第四种政体形式：混合政体。正是混合政体理论体现了西塞罗政体理论的原创性，这也是古罗马的政治实践的反映。

君主政体——政府处于一人的支配之下，体现了君主或国王对人民的“恩爱”；

贵族政体——政府处于少数几位经过挑选的人的支配之下，体现的是贵族的“智慧”； 民主政体——政府由人民直接参与并受人民支配，体现的是“自由”； 混合政体——西塞罗心目中的理想政体，是西塞罗政体理论的原创，是古罗马的政治实践的反映。

单一政体的固有缺陷并在退化。理想政体：混合政体，特点：混合政体的优点是公平性和稳定性。

在西塞罗的混合政体，实质上就是将君主制的“威权”、贵族制的“智慧”和民主制的“自由”三要素结合起来的贵族民主共和制，已经初步萌生权力制衡的思想萌芽。这一政体主张一定程度上反映了罗马的政治现实。

混合政体的国家机构：元老院：是国家的立法机关，由公民大会选举的护民官主持；政官：经选举产生，其权力受法律与元老院及平民大会的严格监督（这是维护共和制的关键）；人民大会；监察官：监督元老院的犯罪行为及执政官的公务行为（类似于后世的违宪审查制）；审判官：严格司法，确保共和国的良法基础稳如磐石。 2、西塞罗的自然法理论。

自然法的定义：西塞罗认为，法律的本质需要从人的本性中去寻找，而人的本性就是源自于神的理智、存在于人自身中的理性。自然法是最高的理性，它根植于自然，是正义的体现，是神的意志，它召唤正确行为，禁止错误行径，依靠自然的强制力或约束力来实现。自然法并不是人心制定出来的东西，并不是各民族制定出来的一种任意的规定，而是那个支配宇宙的永恒理性的印记。

自然法的特征：自然法是普遍适用的，适用于所有的人，适用于所有的国家和民族；自然法是永恒不变的，是亘古不易之法；自然法和神法一样都是最高的，居于人定法之上；自然法与神法是相同的，自然法是神意的体现。

自然法与人定法的关系：人定法根源于自然法，是自然法的具体体现；法律并不是以人们的意见和意志为基础的，而是以自然为基础的；违反自然法、违背人民利益的法规，不能算是法律，不具有法律的效力。

3、罗马法学家是如何对法进行分类的？ 公法与私法的划分：《法学总论》：“法律分为两部分，即公法与私法。公法涉及罗马帝国的政体，私法则涉及个人的利益。”乌尔比安：法律“有的造福于公共利益，有的则造福于私人。公法见之于宗教事务、宗教机构和国家管理机构之中。”

公法是调整宗教祭祀和国家职务的规范，它保护的是国家和社会的利益；私法是调整物权、债权、婚姻、家庭、继承的规范，它保护的是公民个人的利益。 罗马法学家重视保护私人利益、调整公民个人之间关系的私法。

自然法、万民法和市民法：把法律分为自然法、万民法和市民法，在罗马法学家当中有不同的看法。在早期的罗马法学家那里，自然法和万民法是同一的，一般是指受到各民族公认的原则，即指那些具有内在合理性并普遍适用的正确的原则。如盖尤斯主张把法律划分为市民法与万民法，而万民法与自然法则是同一的。后期罗马法学家则对自然法与万民法作出了区分，如乌尔比安把罗马法分为市民法、万民法和自然法。前者被称为“二分法”，后者被称为“三分法”。自然法是自然界万事万物都遵循的法则，它高于任何一个特定国家的实在法之上，是普遍的、永恒的。万民法是罗马人与其他所有民族共有的法。按照罗马法学家的定义，万民法是“罗马人与古代文明民族共有的或在同他们的关系中逐渐创立的规范总和”。《法学总论》：“出自自然理性而为全人类制定的法，则受到所有民族的同样尊重，叫做万民法，因为一切民族都适用它”。盖尤斯《法学阶梯》：“根据自然原因在一切人当中制定的法为所有的民众共同体共同遵守，并且成为万民法，就像是一切民族所使用的法。”市民法是纯粹为罗马人所特有的法律制度的总和，是调整罗马公民个人关系的法律。盖尤斯《法学阶梯》：“每个共同体为自己制定的法是它们自己的法，并且成为市民法，即市民自己的法”。《法学总论》：“每一民族专为自身治理制定的法律，是这个国家所特有的，叫做市民法，即该国本身特有的法”。市民法是由罗马人民批准和制定的，它仅适用于罗马公民。它多是由民众大会和元老院的决议和习惯法规范构成。 第四章 中世纪的神学法律思想

1、奥古斯丁关于神法与人法的区分。

奥古斯丁将法律分为两种：神法和人法。神法是永恒的上帝的法律，人法是世俗的法律，是神法的派生。人法应该服从神法，同时人们也应当遵守人法。奥古斯丁的法律观念既保有了上帝的无上权威，也树立了法律的至上地位。 2、阿奎那关于法的分类的观点。 在法律分类问题上，阿奎那继承了西塞罗的理性主义和自然法学说，同时吸收了教父哲学的思想，把自然法置于永恒法和神法之下，将法律具体划分为四种：永恒法、自然法、人法和神法。

永恒法，即神的理性的体现，是上帝用来统治整个世界、支配宇宙的根本大法。各种法律都来源于永恒法，它是人类最高的法律。

自然法，阿奎那认为，人是有理性的动物，能在某种程度上理解神的智慧，并由此产生一种热爱自然的倾向，进而为人类谋福利。他说：“这种理性动物之参与永恒法，就叫做自然法”，它“不外乎是永恒法对理性动物的关系。” 自然法是上帝用来统治人类的法律，是永恒法的一部分，受永恒法的支配和制约。 人法，即通过国家机关制定的法律。它根据自然法而最终根据永恒法制定，体现人类的理性。阿奎那强调建立和制定人法有其重要性和必要性。 神法，实指《圣经》，是人间一切法律的源泉，是主宰人类的法律。

第五章 近代古典自然法理论（重点章） 1、古典自然法的有哪些基本理论？

“三个自然”的理论：自然状态说，自然权利说，自然法

社会契约论；人民主权说：主要代表是洛克和卢梭。国家既然起源于社会契约，是由人们的自然权利集中而成的，因此国家权力来自人民，也理应归于人民。

分权和制衡理论：主要代表人物有洛克、孟德斯鸠和汉密尔顿。认为国家权力由立法、行政和司法三个部分构成，这三个部分应交由三种机关分别掌握，使之成为相互对立和牵制之势，以防止权力过于集中时所产生的独裁和专制，起到相互补救之效。

法律公意说：这是古典自然法学家关于实在法本质的理论。主要代表人物是卢梭。认为国家所制定的法律应该是全体社会成员公共意志的体现。法律是公意的宣告，法律的制定要经过全体社会成员的同意。所谓“公意”，既不是个人意志，也不是个人意志的总和，而是个人意志中的共同部分，它以社会的共同利益为基础。不仅意味着古典自然法学对法律的研究兴趣已转向实在法，而且注意到实在法的非个人随意性。 2、格劳秀斯的自然法理论。

格老秀斯吸取古希腊和古罗马思想家自然主义自然法理论的精华，扬弃和摆脱了中世纪神学主义自然法的桎梏，开创了近代理性自然法的先河。

自然法的含义：自然法是正确理性的命令。第一，从人的本性中去寻找法律的根源，认为自然法是人的正确理性的命令，把自然法看成区分善恶、正义与否的道义的原则；第二，又把自然法与自然权利、私有财产等联系起来，认为自然法是对人的自然权利的确认和保护。 自然法的特征：自然法是一种标准，它告诉人们什么是正义的行为，什么是非正义的行为；什么是必须做的行为，什么是禁止做的行为；自然法渊源于人类理性，是人类理性的体现；自然法具有绝对性和永恒性，即使是上帝也不能改变自然法；自然法是最基本的、起决定作用的法，人为法（即意定法）来源于自然法。 自然法的原则：（1）各有其所有；（2）各偿其所负。 自然法的基本内容：不得触犯他人的财产。（不侵犯他人财产）把不属于自己的东西和由此产生的收益归还原主。（物归原主）应当赔偿由于自己的过错而引起的损失。（有害必偿）应当履行自己的诺言，执行和遵守契约。（有约必践）违法犯罪应当受到处罚。（有罪必罚） 关于格老秀斯自然法学的评价：不完全彻底：未完全突破中世纪神学自然法，仍承认“上帝的意志也是产生自然法的渊源，”但更强调在上帝指导下的人的理性就是自然法本身。 3、简述格老秀斯的国际法理论。

国际法是“支配国与国相互交际的法律”，它是各国普遍接受用以保持人类社会的法律，它的目的在于保障国际社会的集体安全，正如“一国的法律，目的在于谋求一国的利益，所以国与国之间，也必然有其法律，其所谋取的非任何国家的利益，而是各国共同的利益。这种法，我们称之为国际法。”国际法存在的前提是国家主权。 格老秀斯国际法的主要内容：批判了战争时期无法律的观点。从国际法角度研究了正义战争和非正义战争的问题。提出了战争期间必须遵守的国际法原则 格老秀斯在国际法领域的地位和影响：“国际法之父”。他把国际法从神学的桎梏中解放出来，使之在近代自然法的基础上形成独立的法律部门，第一个将国际法作为一门独立学科进行完整、系统的理论论述。从而对近代国际关系学说的发展产生了重大影响。 在国际法领域中提出了一系列较为完整的原则，这些原则对国家主权调整的关系起到了积极的作用，尤其对后来国际法理论的发展产生了深刻的影响。 4、简述霍布斯的社会契约理论。

国家（利维坦）是社会契约的产物。人们摆脱自然状态的唯一办法就是签订社会契约，把每个人的自然权利交出来，把大家的意志集中起来变为一个统一的意志，把全社会的人组成一个集体，形成代他们的人格（即国家）。目的是对外御敌、对内谋求和平。 国家的定义：“这就是一大群人相互订立信约、每人都对它的行为授权，以便使它能按其认为有利于大家的和平与共同方位的方式运用全体的力量和手段的一个人格。”

国家拥有以下权力：1）控制思想2）制定法律3）裁决诉讼4）宣战和解5）选举官吏6）赏罚7）铸币等

霍布斯的政体主张：霍布斯主张君主制。理由：（1） 君主私利与国家公利一致；（2） 政策一贯；（3） 权力和财产同属一人，更公平。 5、简述洛克关于自由的思想。

洛克关于自由与法律关系的两个基本论断： 1、 自由离不开法律，自由要受法律的约束。

自由内涵：洛克认为，自由的内涵不是放纵而是受理性的约束，理性的必然性是一切自由的基础。洛克坚决反对对自由作任性解释，认为如果把自由理解为毫无限制的为所欲为，那就意味着每个人不管别人，只顾自己，可以任意地把别人的财产据为己有，可以毫无限制地侵犯别人的生命和安全，倘若如此，那么别人也可以这么做，其结果只能是相互侵犯，争斗不休，处于一个战争状态。所以，一个人只有受理性指导，自由遵守法律才能获得自由。所以，理性“能统治我们的情感，正是助进自由的正当途径”。

自然状态中的自由和政治社会中的自由：洛克将自由分为自然状态中的自由和政治社会中的自由。同时指出，不论哪种自由都要受法律约束，自然自由受自然法的约束和指导，政治社会中的自由受立法权下制定的法律的约束。洛克：“人的自然自由，就是不受人间任何上级权力的约束，不处在人们的意志或立法权之下，只以自然法作为它的准绳。处在社会中的自由，就是除经人们同意在国家内所建立的立法权以外，不受任何意志的统辖或任何法律的约束。”

2、法律的目的不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由。 6、简述洛克的分权理论。

分权的必要性：洛克认为，绝对的专断权力是“与社会和政府的目的不相符合的”，分权是实现人们组建政治社会目的办法和政治社会的前提之一，如果不分权就回到了自然状态。 国家权力分为立法权、执行权和对外权：立法权“指享有权力指导如何运用国家的力量以保障这个社会及其成员的权力，也就是制定法的权力。”执行权是指“负责执行被制定和继续有效的法律，包括现代理论中所说的行政权和司法权两权。对外权是指“包括战争与和平、联合与联盟以及同国外的一切人士和社会进行一切事务的权力。” 立法权的最高性：英国，议会至上。

立法权的限制：第一，立法机构不能把权力转让给其他任何人，因为这是来自于人民委托的权力；第二，立法机构制定法律时出了为人民谋福利这一最终目的之外，不应再有其他目的；第三，立法机构只能以正式公布的既定的法律进行统治；第四，未经人民自己或其代表同意，决不应该对人民财产课税和取去任何人的任何财产。

立法、执行和对外权之间的相互制衡：首先，执行权和对外权从属于立法权，受立法权支配；其次，立法权受执行权牵制。表现在：（1）立法机构不能常设，它的召集、解散以及换届选举的时间、召集和组织由执行权决定；（2）在立法机构没有制定法律的地方，在立法者不能预见的地方，执行权可以自由裁量，但须根据公众福利和利益要求来处理。

洛克分权制衡理论的特点：第一，不是三权分立而是两权分立；第二，权力之间的制约与平衡明显不足。

7、简述孟德斯鸠的分权制衡理论。

三权分立的理由：保障政治自由，防止权力滥用和腐败。

孟德斯鸠：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。”

1) “当立法权和行政权集中在同一个人或同一个机关手中，自由便不复存在了。因为人们将要害怕这个国王或者议会制定暴虐的法律，并暴虐地执行这些法律。“ 2）“如果司法权不和行政权分立，自由也就不存在了。如果司法权同立法权合而为一，则将对公民的生命和自由实行专断的权力，因为法官就是立法者。如果司法权同行政权合而为一，法官便将拥有压迫者的力量。” 3）“如果同一个人或是由重要人物、贵族或平民组成的同一个机关行使这三种权力，即制定

法律权、执行公共决议权和裁判私人犯罪或争讼权，则一切都完了。” 三权分立：立法权（人民集体享有，人民选出的议会行使）；行政权（由国王或君主掌握）；司法权（法官和陪审官行使）。

权力制衡：君主对立法有否决权，议会对君主有弹劾权，司法对立法有审查权。 8、卢梭关于平等的理论。

卢梭认为，平等是自由的前提，没有平等就无所谓自由，要实现人的社会自由，需要实现人们的社会平等。

平等的内涵：卢梭所说的平等主要是指人的人格的平等，而不是绝对的相等或均等。 卢梭论人类不平等的起源：从自然状态下真实的平等到不平等的产生。

不平等的三个阶段： 第一阶段：私有制→财产上的不平等，并用法律将私有制和财产的不平等肯定下来，将富人和穷人的状态确认下来，使不平等合法化；第二阶段：国家机关和官吏的产生→强者对弱者的统治，即政治上的不平等；第三阶段：随着国家权力的腐败，出现了专制暴政和与之相联系的主人与奴隶的对立，这是不平等的顶点。新的平等的产生：建立一个人民主权的共和国，制定体现人民公意的法律，用法律节制财富与权势、贪婪，从而实现人人平等的社会。

9、简述卢梭的社会契约理论的主要内容。

1、订立社会契约的目的在于以更大的力量保护每个人的自由平等权利。2、人们在订立社会契约，是将自己全部权利毫无保留地转让给整个集体。3、社会契约是人们自由协议的产物，是政治共同体即国家与它的各个成员之间的约定，而不是个人与个人之间、上级与下级之间、统治者与被统治者之间的约定，即国家与个人之间的关系是契约关系。 10、简述卢梭的人民主权理论。

主权的内涵：主权不外是公意的运用。 主权属于人民。（从主权的含义以及社会契约的目的两方面论证）

人民主权的内容或原则：第一，主权是不可转让的；第二，主权是不可分割的（反对分权）；第三，主权不可代表（反对代议制，主张直接民主）；第四，主权是绝对的、至高无上和神圣不可侵犯的。

第六章 十九世纪的西方法律思想 1、边沁的功利主义法律原则。

边沁认为，痛苦和快乐是人的两个最高主宰，也是决定行为的动力，应当根据行为本身所引起的苦与乐的大小程度来衡量该行为的善与恶。人无不以快乐作为生活目的和道德标准，凡能求得快乐的就是善，反之就是恶。简言之，功利主义就是“为最大多数人的最大幸福”。它既是衡量善与恶、区分是与非的标准，也是立法必须遵循的原则，区分法律好坏的尺度。 2、奥斯丁论法理学的对象和方法。

奥斯丁把法律分为“应当是这样的法律”和“实际上是这样的法律”，前者是抽象的、理想的法律，后者是具体的、实在的法律。 法理学研究的对象是实在法。他说：“法理学科学（或简称为法理学）所关注的乃是实在法，或严格意义上的法律。”立法学是伦理学的一个分支，其作用在于以功利原则作为衡量实在法的标准。法学家所关心的只是法律是什么，立法者所关心的是法律应当是什么。 法理学的任务是对从实在法律制度中抽象出来的一般概念和原则予以说明。也就是说，通过对实在法律规范进行抽象的分析和解剖，揭示其成分和组成。通过对世界各国古往今来的法律规范的比较和分析，概括出一般原则和特征，包括权利、义务、自由、伤害、惩罚、赔偿的概念及其相互关系。至于法律的好坏则不作任何评价。 3、萨维尼关于法的起源和法的发展的学说。 法律的起源：法律是民族精神的产物

萨维尼既否认法是理性的产物，也否认法是人的意志的产物，在他看来，法是自发地不知不觉地逐渐产生的，其中没有斗争，没有飞跃，没有新陈代谢。“法律只能是土生土长和几乎是盲目地发展，不能通过正式理性的立法手段来创建”“在任何地方，法律都是由内部的力

量推动的，而不是由立法者的专断意志推动”“法律随着民族的成长而成长，随着民族的壮大而壮大，当这一民族丧失其个性时，法便趋于消逝”。萨维尼的法律思想强调每个民族的历史发展对法律的演变及其特点的重大影响，认为习惯法早于制定法，从而认为习惯是最重要的法源。萨维尼表达的是一种注重本国历史、要从民间的生活中寻找法律规则和精神的主张，他也对于立法本身表达怀疑，认为法律如同语言，我们不能说立法者创造了法律，一如不能说是语言学家创造了语法。 法律发展的阶段：针对古典自然法学主张的法不外是人类理性的形而上学的静止观点，萨维尼认为法有自己的发展历史，具体可以分为三个阶段：习惯法 → 学术法 → 法典法

萨维尼认为，世代相传的、体现民族意识的习惯法是最好的法律，是最适合德国实际需要的法律。萨维尼反对制定统一的德国民法典，在他看来，制定统一的民法典是当时流行的外来观念，离开了民族的意识和传统。 第七章 二十世纪西方法律思想总述

1、现代西方法律思想的特征及其发展趋势。

特征：派别繁多，自然法学在战后的复兴，三大流派“三足鼎立”，三大流派相互吸收、融合（合流）（表现在：一方面，自然法学的实证主义化；另一方面，分析法学和社会法学对自然法学的让步。）非法学思潮的影响 发展趋势：三大法学主流派别之间又区别又靠拢的局面将继续下去；各种学科对法学的渗透会进一步加强；新科学技术成果的影响与日俱增；越来越重视社会的现实需要 2、 新自然法学、新分析法学和社会法学派各自的代表人物及其代表作。 新自然法学：神学的新自然法学（新托马斯主义法学）：法国的马里坦，其代表作为1952年发表的《人和国家》；比利时的达班，其代表作有《实在法制度哲学》、《法学总论》等。世俗的新自然法学：代表人物：三位著名的美国法学家，即：朗·L·富勒、约翰·罗尔斯和罗纳德·德沃金。代表著作：富勒的代表作：《法律的道德性》；罗尔斯的代表作：《正义论》； 德沃金的代表作：《认真看待权利》

新分析实证法学：代表人物：汉斯·凯尔森，其代表作有《纯粹法学》和《法与国家的一般理论》。哈特，其代表作有《法律的概念》。主要理论：凯尔森的纯粹法学，哈特的法律规则理论。

社会法学：代表人物有：奥地利法学家尤根·埃利希，其代表作有《法律社会学基本原理》；法国著名法学家，社会连带主义创始人莱翁·狄骥，其代表作有《宪法论》；美国法学家罗斯科·庞德，其代表作有《通过法律的社会控制》和《法律的任务》。